概言之,主要问题是同体监督乏力,异体监督缺失,党纪国法断层,监察资源分散,对象难以周延等。
[92] 2011年11月24日珠海市人大常委会通过。但这些制度是各行政机关分别对公众个人实施的,是以作为分配对象或管制对象的公众个人为联结点的,行政机关相互之间大多并未形成直接的合作关系。
我们历来的原则,就是提倡顾全大局,互助互让。我国的行为法机制属于分散的实体法模式,在形式上表现为公文处理制度,在实质上表现为由分散单行行为法所规定的分别审批、审批要件、征求意见、报送备案、协商管辖或移送管辖、共同行政行为、相对集中行政权、职务协助、联席会议、 协商条款和行政协议等机制。[68] 边沁:《政府片论》,第100页。这样一种关系只有在使一个人有权命令和另一个人有义务服从这样一个秩序的基础上,才是可能的。在本文中,调整行政机关横向关系的行为法规范,显然不能称为行为法体制。
但是,组织法曾不被认为是法律,常常被人们所忽视,因为它们不是针对个人,而只是针对公务人员,而且因为它们的效力仅限于国家的内部组织。这种观念就是自决的原则。诱导手法的形态主要包括:建议、指导、启发、团体与人员的培养、设施与信息的提供、表彰等事实上的行为,以及税制优惠、奖励金、公益基金的设立、补助金协助融资等财政和金融措施等等。
[37] 自主行动与直接规制相比较,可以节约行政管理成本。[22] 第二,由行为形式论与法的构造论共同搭建的行政作用法体系是否清晰明了,对于行政法学习者、法律实务工作者以及其他分野的法学研究者而言,是否可以轻易理解和普遍应用仍存在疑问。本文前半部分,主要参考借鉴了盐野宏、藤田宙靖、阿部泰隆、小早川光郎、高不光、大桥洋一等教授的著作和论文,特别是从高不光教授的著作当中得到很多启发。[35]畠山武道:《地方分権下における公共事業と評価手続》,山口二郎编《自治と政策》,第169页。
当事者自我束缚的自觉性可能很低,并且即使未实现预期目标也没有制裁惩戒机制。[21] 上述诸种新的法的构造论的意义,就在于将特定行为的法律性质(行为形式、法形式)与各种行为、程序组合形成的制度相互区别,进而分析制度的整体性功能以及对私人的权利利益产生何种影响等问题,并对未来的制度革新进行分析和展望。
有关计划制定程序,在现行行政程序法起草过程中就曾讨论过,但仍需进一步的具体和缜密的规定。所谓政治的效率性虽然是较少被提及,但为了避免政府省厅之间的对立和纷争,立法机关与行政机关有义务通过政策调控迅速解决相关争议。[4] (二)行为形式论的意义 可以说,行政作用法体系的基本单元就是行为形式。以许可为例,作为行为形式的许可行为,只不过是对一般禁止的解除,恢复其从事一定行为的自由[14]的意思表示。
到今天,作为代表性的行政法教科书—原田尚彦的《行政法要论》,将连续性行政过程当中行政机关实施的行为予以类型化,具体区分为行政立法、行政计划、行政行为、行政指导、行政契约、行政上的强制措施等,并称之为行为形式。再以阿部泰隆的观点为例,他认为有关法系统的评价基准包括政策目的的合理性与公益性、行政效果、时间与成本因素、持续性评估等17种之多。并且,各种行为形式所具有的公权力性、处分性特质,使行政手法能够与行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法相互衔接,以确保当事人的权利救济机会。在行政法学上,以适度行政干预为前提的自主行动才是需要重点关注的问题。
[4]藤田宙靖:《行政法(1)総論》,2005年版,第三章。随着近年来行政程序法、行政程序条例、信息公开法、信息公开条例、住民参加条例的制定,上述法律原理原则已经成为社会的普遍共识,那么,各种行政手法在能够在多大程度上确保上述价值的落实?是否已经在制度层面予以具体化?同样应当是重要的评价基准。
例如,行政契约是基于当事人的合意来确定双方的权利义务内容,所以行政契约可以归为行为形式或者法形式。[18]稻叶馨教授以及人见刚教授也在行政作用法上区分不同的行为形式,并将不同行为形式组合构成的模块化制度称之为法构造或法系统。
[3]另外,倡导以三阶段构造模型构筑行政法总论的藤田宙靖教授,也是将行政行为作为核心概念,对于包括行政立法在内的其他行为形式只是将其视为三阶段构造模型的补充和例外。[8]原田尚彦:《行政法要論》,2005年版,第111页。其次是行政的效率性,强调以最少的资源(人力、组织、程序、费用等)消耗实现行政目标,并且在进行制度设计时要注重制度的可行性与实效性。从另一方面而言,直接规制的手法毕竟是对私经济或私人生活的干预,是对自主性经济与社会秩序的强行修正,一旦在规制目标、规制方法和规制程度上存在偏差,很可能造成经济与社会的混乱失序。村上武則:《基本行政法(第3版)》,第130页。[28]有关行政立法的研究,参见平罔久:《行政立法と行政基準》,1995年版。
所谓效率性就是以最小的成本实现最大的收益,包括经济的效率性、行政的效率性和政治的效率性以及动机形成等。②信息公开、透明性与说明责任。
例如,直接规制的手法就包含了行政行为,合意的手法就包含了行政契约,所以行政手法论研究必须关注与特定手法最接近的各种行为形式。但本文的着眼点并非针对个别具体制度的评价基准的建构,而是针对行政机关在选择适用各种行政手法之际,所应当关注和考量的一般事项的概括性分析。
自主行动手法近年来呈现普遍化趋势。行为形式是连锁的行政活动的一环,其重要节点是行政机关的意思表示,因为只有意思表示才能产生行政上权利义务关系直接变动的法效果。
自主行动的目标、基准的设定和评价具有很大随意性,缺乏透明度和可信度。所以,此时的行政指导作为一种行为形式,既不是行政处分也不是事实行为,而应当作为法的行为。因此,法律效果的有无已经不适合作为行为形式的判断标准。[29]曾和俊文、山田洋、亘理格:《现代行政法入門(第2版)》,2007年版,第36页。
在这种情况下,如果将这些重要的行政活动方式纳人作用法范畴,就必须对行为形式进行重新定义。[14]前引(3)田中二郎书,第125页。
[9] (四)行为形式外延的扩张与内涵的稀薄化 那么,不断扩充的行为形式外延,能否确保行政作用法总论的自洽性?对此并非没有疑问。他认为:传统上强调行政行为不过是引起公法关系产生、变更和消灭的法律要件之一,这种见解忽视了行政行为是实现特定目的的行政手段这一事实。
但从另一方面而言,自主行动会导致私人与企业成本的增加。[20]宇賀克也:《行政法概説1行政法総論》,第125页。
最后,自主行动手法并不具有强迫性,无需法律依据,一般也不会产生权利救济问题。特别是在被规制对象数量大而规模小的场合、规制内容复杂的场合、采取直接规制的根据和理由不足的场合,督促当事人采取自主行动同样可以实现规制目标。并且,在计划目标实现过程中,常常涉及多数的利害关系人,需要进行复杂的利害调整,此时计划过程就是宏观的规划设计与微观的具体指引相结合,从而可以有效发挥利害调控的功能。当然,有关效率性的判断方法,原本属于经济学或者行政学上的议题,如果将其作为法律的评价基准并在立法中予以明确规定,又能在多大程度上对行政机关产生实质的拘束力呢?无疑这也是今后需要检讨的课题。
并且,双方的合意具有对世效、承继效等直接规制的效果,从而展现出合意手法的新特色。而土地利用计划也与经济发展状况息息相关,所以建设规模的修正、压缩或者废止也属常态,因此在法学上需要深入研究计划的修改义务、事业计划的废止义务以及计划变更场合的赔偿责任等问题。
[13]前引(6)阿部泰隆书,23页。塩野宏:《行政の過程とその統制》,第31页。
[27]石井异:《行政契約の理論と手続一補助金契約を题材にして》,1987年版。例如,计划的制定与实施通常有诸多主体参与其中,导致其实际效果难以明确预测。